як складової частини верховенства права [1, с. 70; 3, с. 373; 12, с. 61], принципу, що забезпечує дію верховенства права [2, с. 333], логічною є думка, що на рівні кримінального провадження цей принцип також належить до загальноправових [7, с. 86]. Враховуючи наведені у кримінально-процесуальній науці визначення цього принципу [7, с. 87; 8, с. 24; 10, с. 214], які викладені на високому рівні узагальнення його змісту, що загалом є логічним, враховуючи його загальноправовий характер, виникає питання щодо того, на яких учасників кримінального провадження поширюється вимога врахування пропорційності обмеження прав людини. Зауважимо, що більшість наведених норм КПК, які передбачають врахування пропорційності під час прийняття кримінально-процесуальних рішень та проведення кримінально-процесуальних дій, звернені до слідчого судді та суду. Це логічно, адже підсумкову оцінку пропорційності потенційно можливого обмеження прав людини у кримінальному провадженні має надати саме носій судових функцій як незалежний та неупереджений арбітр. Проте під час виконання судових рішень, зокрема у досудовому провадженні, учасники з боку обвинувачення також не мають допускати надмірного обмеження прав людини, застосовуючи примус у тому обсязі, який мінімально необхідний для досягнення мети процесуальної дії. Крім того, при складанні клопотання та погодженні його слідчий, прокурор також мають оцінити співмірність бажаного обмеження прав людини і «судову перспективу» отримання на це судового дозволу з урахуванням вимог КПК щодо пропорційності при прийнятті слідчим суддею, судом процесуального рішення за поданим клопотанням. Крім того, звернемо увагу і на те, що у ст. 29 Законі України «Про Національну поліцію» до поліцейського заходу, який являє собою дію або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень, встановлено вимогу пропорційності. Таким чином, засада пропорційності у кримінальному провадженні поширюється як вимога на кримінально-процесуальну діяльність тих суб'єктів кримінального провадження, які є носіями владних повноважень.

На рівні кримінально-процесуального правозастосування та інтерпретації норм кримінального процесуального права пропорційність має значення для оцінки наявності підстав обмеження прав людини, а також подолання прогалин у кримінально-процесуальному регулюванні та вирішення колізій. Зауважимо, що у судовій практиці наявна велика кількість посилань на цю засаду при реалізації судових повноважень, зокрема, що стосуються арешту майна [13; 14; 15], розгляду угод [16], повернення тимчасово вилученого майна [17; 18], розгляду клопотання про дозвіл на обшук [19; 20], огляд [21], питань тримання під вартою [22], про зміну умов утримання під вартою в залі судового засідання [23], про проведення позапланової перевірки у кримінальному провадженні [24] тощо.

Тест на пропорційність та кримінальне процесуальне законодавство й практика слідчих суддів

Проілюструємо можливість застосування тесту на пропорційність слідчим суддею при розгляді клопотань на прикладі найбільш поширених інтрузивних заходів у кримінальному провадженні — заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжних заходів, обшуку та негласних слідчих (розшукових) дій.

Заходи забезпечення кримінального провадження. Ст. 132 КПК містить правило, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, заради виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати змогу без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Зауважимо, що у ФРН загалом передумовою допустимості будь-примусового заходу є його відповідність (заборона перевищення певних меж). Кожен захід має бути придатний для роз'яснення підозри; він зумовлюється передумовою необхідності, що означає відсутність більш м'якого засобу, що дає змогу з тією самою дієвістю домогтися бажаного результату. Крім того, такий захід не має бути неспівмірним щодо значущості злочинного діяння (або злочинних діянь), розслідуванню якого (яких) він має сприяти [25, с. 42-43].

Належність обмеження визначається тим, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням; необхідність зобов'язує врахувати змогу без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні; розумність об'єктивується у встановленні, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора (що іноді в літературі ототожнюється з правилом пропорційності втручання загалом [26, с. 106]) у кореляції з обґрунтованою підозрою щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Зауважимо, що для тимчасового доступу до речей і документів, який у КПК прописаний як інструзивний захід, бо включає в себе можливість вилучення (виїмки), особливо враховуючи те, що законодавець зрівняв усі форми тимчасового доступу, передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч. 5 ст. 163 КПК, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість в інший спосіб довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Варто звернути увагу на те, що у ст. 132 КПК закладено формулювання «для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу