завідувач кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Вступ

Принцип пропорційності на сучасному рівні розвитку юриспруденції обґрунтовано розглядається як основоположний принцип права [1, с. 70; 2, с. 317; 3, с. 373]. Актуалізація його досліджень у царині кримінально-процесуальної доктрини викликана необхідністю забезпечення ефективної реалізації у кримінальному провадженні засади верховенства права (ст. 8), застосування якого вимагає врахування практики Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ). А пропорційність визнається складовою частиною верховенства права [1, с. 70].

Теоретичною основою досліджень пропорційності у механізмі кримінально-процесуального регулювання є праці А. Барака, А. Данькова, Ю. Євтошук, М. Коен-Елія, М. Козюбри, М. Косли, І. Кретової, Р. Майданика, І. Панкевича, С. Погребняка, І. Порат, П. Рабіновича, М. Савчина, Б. Тоцького, Т. Фулей, С. Цакиракиса, Л. Цвігун, С. Шевчука, Б. Шлінка, Г. Юдківської тощо. Проблематиці пропорційності саме у кримінальному провадженні присвячені деякі дослідження Ю. Аленіна, О. Банчука, К. Волкова, В. Волошиної, С. Деревянкіна, С. Ковальчука, Л. Лобойка, Т. Лоскутова, Д. Макбрайда, О. Марочкіна, Д. Михайленка, А. Михайлова, В. Тертишника, І. Тітка, В. Уварова та інших науковців, проте комплексно питання пропорційності як універсального елементу у механізмі кримінально-процесуального регулювання у цих дослідженнях не розглядалися.

Розглядаючи пропорційність у контексті кримінального провадження, звернемо увагу на доцільність її дослідження саме у межах механізму кримінально-процесуального регулювання, який у літературі тлумачиться як такий, що складається з норм кримінального процесуального права, кримінально-процесуальних відносин, застосування кримінально-процесуальних норм, кримінально-процесуальних правозастосовних актів, що забезпечують ефективне правове регулювання і вплив у сфері кримінального судочинства [4]. Відповідно, функціональне призначення пропорційності у механізмі кримінально-процесуального регулювання має бути розглянуто на таких рівнях: 1) на рівні кримінально-процесуального нормотворення; 2) на рівні кримінально-процесуального правозастосування та інтерпретації норм кримінального процесуального права. На обох цих рівнях втручання є права людини має бути виправданим. Втручання в права людини буде виправданим, якщо воно має легітимну мету та здійснено на підставі закону, а закон, у свою чергу, має бути чітким та передбачуваним. І це втручання має бути пропорційним його меті. Оцінка пропорційності є завжди трикроковим тестом: належність, необхідність, розумність.

Належність означає, що використані засоби мають бути належними для досягнення мети. Необхідність використаних засобів повинна мати найменш обтяжуючий ефект для тієї чи іншої цінності. І, зрештою, тест на розумність означає, що використані засоби мають бути пропорційними очікуваним результатам, тобто тягар, який несе особа, не має бути надмірним [5, с. 118].

Пропорційність як елемент механізму кримінально-процесуального регулювання: проблеми ідентифікації

На рівні кримінально-процесуального нормотворення пропорційність впливає на визначення предмета кримінально-процесуального регулювання (концептуальний рівень нормотворення): як зазначає Т. О. Лоскутов, лише пропорційність у можливості задоволення людських потреб у безпеці та свободі має визначати загальний обсяг предмету правового регулювання у кримінальному процесі [6, с. 78]; пропорційність кримінального процесуального регулювання передбачає розробку норм кримінального процесуального законодавства, що уможливлюють (унеможливлюють) обмеження процесуальних прав з огляду на порушені кримінальні права людини [6, с. 13]. І хоча термін «кримінальні права» може бути підданий критиці, основна ідея «процесуалізації» суспільних відносин є логічною та виваженою, а виділений критерій — таким, що здатний виділити та пояснити обсяг кримінально-процесуального регулювання. На рівні кримінально-процесуального нормотворення, а саме під час формулювання конкретних норм кримінального процесуального права (базовий рівень нормотворення) пропорційність використовується для формулювання завдань й засад кримінального провадження та норм-правил поведінки регулятивного та охоронного характеру. У КПК України до прийняття Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 р. не вживався термін «пропорційність», який нині вживається уст. 234 КПК у формулюванні «заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи», проте ряд положень КПК вказує на імпліцитне його врахування, крім вживання у ст. 234 в редакції від 03.10.2017 р. Зокрема, це ст. 2, ч. ч. 2, 3 ст. 14, ч. ч. 2, 6 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 132, ч. 2 ст. 152, ч. ч. 5, 6 ст. 163, ч. ч. 8, 10 ст. 170 КПК, ч. 4 ст. 173, ч. 4 ст. 182, ч. 1 ст. 194, ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 236, ч. 2 ст. 246, ст. 255, ч. 3 ст. 271, ч. 5 ст. 290, ст. 2971, ст. 299, ст. 300, ст. 323 КПК тощо. Це, без сумніву, неповний перелік прикладів врахування пропорційності при обмеженні прав людини у кримінальному провадженні, проте він є достатнім для ілюстрації можливості виділення пропорційності як засади сучасного кримінального провадження України, що і відстоюється у літературі [7, с. 86-87; 8, с. 24; 9, с. 149; 10]. Зауважимо, що Звіт щодо оцінки впровадження Кримінального процесуального кодексу України [11] містить зауваження щодо забезпечення пропорційності втручання за деякими кримінально-процесуальними інститутами: необґрунтоване проведення обшуку замість отримання тимчасового доступу до речей та документів або інших подібних заходів суперечить принципу пропорційності, представленому в ст. 8 Європейської конвенції, у випадках, коли такий обшук суперечить праву на повагу до приватної власності, сімейного життя та іншим правам на невтручання в приватне життя (п. 102); необхідно посилити судовий контроль та розвинути сталу судову практику, що просуватиме принцип пропорційності та запровадить правові обмеження щодо неправомірного проведення негласних чи схожих слідчих дій (п. 209); обмеження, з якими стикається захист, можуть бути мінімізовані, якщо переглянути процедуру, що не дозволяє захисту мати доступ до рішень суду щодо проведення негласних слідчих дій, оцінювати пропорційність обмежень доступу до записів, матеріалів та документів негласних слідчих дій, а також взяти до уваги передовий досвід запровадження таких положень в інших країнах (п. 218).

Враховуючи розгляд пропорційності